Crítica ao artigo de Luís Eduardo Serra Netto, na coluna Opinião, de O Globo, de 4.1.2010

Trata-se de artigo publicado na coluna Opinião do jornal O Globo, edição de 4/1/2010, sob o título "Decisões sob risco", de autoria do advogado Luís Eduardo Serra Netto. Em suma, o autor defende, em seu artigo, que a atuação do TCU dê-se posteriormente aos atos administrativos sob sua jurisdição, após a consumação dos atos sujeitos ao controle do Tribunal, ou seja, que o controle externo seja exercido a posteriori, argumentando conforme transcrito a seguir:

"(...) A cada instante, a atuação do TCU mais se aproxima da atividade que, constitucionalmente, está garantida, assegurada e resguardada ao Poder Executivo. Isto acontece porque os agentes públicos são premidos a  cada instante pela ameaça de paralisação da vigência dos contratos administrativos que decorrem, naturalmente, do exercício da atividade administrativa. Na prática, retira-se a cada dia a discricionariedade que é essência da atividade administrativa (análise de conveniência e oportunidade), assim como se esvai o conceito secular de presunção de legitimidade e legalidade do ato administrativo, para substituí-las pelo temor de interferência. Todas as autoridades do Executivo federal sujeitas à jurisdição (o termo não exatamente próprio, mas usual) do TCU enfrentam diária sensação de risco para cada uma de suas decisões. Tal circunstância não traz a tranquilidade que o cidadão espera no respeito aos recursos públicos, mas insegurança, atrasos e prejuízos incalculáveis. Em resumo, deve haver mecanismos de controle da atuação do TCU. A solução não está na criação de um órgão de controle superior, como se cogita, mas no estrito cumprimento da função constitucionalmente prevista, qual seja, a fiscalização da prestação de contas. E contas só podem ser conferidas depois de feitas."

Argumentos falaciosos levam à conclusão equivocada. Vejamos.

É falácia dizer que o TCU exorbita de suas funções, invadindo o campo da discricionariedade do gestor público, que é típica da atividade administrativa e essencial para o Poder Executivo, e chegando a retirar dos gestores o poder de análise de conveniência e oportunidade e a presunção de legitimidade e legalidade de seus atos. Pura falácia, que pode ser refutada pelos fatos e por argumentos concretos e específicos (e não por ilações como as utilizadas nas falácias): o Tribunal tem verificado rotineiramente, em suas ações de fiscalização dos gastos públicos, a existência de irregularidades graves capazes de gerar atuação corretiva ou punitiva, tais como: sobrepreços e superfaturamentos, direcionamentos de compras/licitações e favorecimentos de empresas fornecedoras, falta de projeto básico e descumprimento de outros importantes requisitos legais para execução das obras. Vide pesquisa na jurisprudência do Tribunal (no sítio http://www.tcu.gov.br/) ou pesquisa histórica de matérias na mídia sobre as fiscalizações do Tribunal.
Sendo mais específico e ilustrativo ainda, o TCU não diz, por exemplo, onde deve ser construído o sistema rural de abastecimento de água em dado município, mas tem a obrigação de, se fiscalizar a dita obra hídrica, apontar eventuais irregularidades importantes na obra, como o superfaturamento, a construção dentro de propriedade privada e cercada,  a construção de um sistema menor do que o previsto etc. Estas ilegalidades e arbitrariedades, comumente detectadas, nada têm de discricionariedade, e muito melhor que sejam apontadas e sanadas no momento em que praticadas, e não a posteriori, depois que concluída a obra irregular e desviados ou mal empregados os correspondentes recursos, como quer Luís Netto, para quem a Constituição prevê que o TCU aja precipuamente analisando contas, eis outra falácia.

É falácia dizer que a função constitucional estrita do TCU é fiscalizar prestação de contas. Esta falácia pode ser refutada pela lógica e também pelo texto da própria Constituição, que, em seu art. 71, prevê, dentre as atribuições do Tribunal, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades administrativas dos três Poderes, a fiscalização dos recursos repassados pela União e a fixação de prazo para o ente público adotar medidas para cumprir a lei.
Não é razoável se pensar a atuação do TCU apenas no momento da análise da prestação de contas, mesmo porque a prestação de contas pode não acontecer ou não existir, seja por omissão do agente público, seja por não especificação suficiente de todos os atos importantes de gestão e de despesa do ente público nas suas contas ordinárias. Similarmente, não é prudente nem razoável, do ponto de vista da sociedade e do erário, cogitar-se a atuação de controle sempre posterior aos atos de gestão, a ação de controle do TCU sempre depois da execução das despesas, particularmente das despesas de grande importância financeira e social, é temerário se pensar e agir assim, mormente num país com dificuldades de condenar em última instância os réus em ações criminais contra a administração pública.
Literalmente, a Constituição dá poder de fiscalização amplo ao Tribunal, associado ao poder-dever de comunicar ao CN quando solicitado, de determinar providências, de assinar prazo, de aplicar sanções, de sustar ato, de representar; enfim, a Constituição prevê para o TCU um leque amplo de competências, que necessariamente devem ser exercidas a qualquer tempo, vale dizer, de forma prévia, concomitante ou posterior, e nunca devem ser restringidas somente ao momento posterior e último da análise das contas, sob pena de se aniquilar a função básica estatal de controle externo prevista na Constituição do Brasil.

Assim, os argumentos falaciosos do autor sobre o TCU levam-no necessariamente à conclusão ou proposição errônea, contrária à realidade, à razão e à ordem jurídica. Tal opinião, se levada a sério e a efeito, resultaria mutilação do Estado e prejuízos para o erário e a sociedade.

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